PT Freeport Indonesia mempersoalkan peraturan baru yang mewajibkan perusahaan tambang mengubah Kontrak Karya (KK) menjadi Izin Usaha Pertambangan Khusus (IUPK). Pakar hukum Hikmahanto Juwana menilai peraturan itu justru menunjukkan pemerintah sudah berkorban untuk membantu Freeport agar tetap bisa mengekspor mineral mentah meski belum membangun smelter.
Menurut Guru Besar Hukum Internasional Universitas Indonesia ini, kegaduhan kontrak Freeport saat ini berpangkal dari Pasal 170 Undang-Undang (UU) Nomor 4 tahun 2009 tentang Mineral dan Batubara (Minerba). UU itu mengatur perusahaan tambang pemegang KK, termasuk Freeport, wajib melakukan pemurnian di dalam negeri. Artinya, perusahaan dilarang mengekspor mineral mentah (konsentrat).
Kewajiban melakukan pemurnian di dalam negeri dengan membangun smelter itu sudah jatuh tempo tahun 2014 lalu. Namun, Freeport dan beberapa pemegang KK lainnya meminta perpanjangan waktu karena belum siap membangun smelter.
(Baca: Jokowi Akan Bersikap kalau Freeport Sulit Diajak Berunding)
Pemerintah melalui Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral (ESDM) akhirnya meluluskan permintaan tersebut. Melalui Peraturan Menteri ESDM No. 1 tahun 2014 yang merupakan turunan dari Peraturan Pemerintah No. 1 Tahun 2014, perusahaan diberikan tambahan waktu membangun smelter hingga 2017. Jadi, pasca 12 Januari 2017, perusahaan tidak boleh lagi mengekspor konsentrat.
"Akhirnya dikasih perpanjangan tiga tahun untuk tetap bisa ekspor dengan catatan harus bayar bea keluar," kata Hikmahanto kepada Katadata, Kamis (23/2).
Meski begitu, hingga tenggat waktu tersebut berlalu 12 Januari lalu, Freeport belum membangun smelter. Alasannya, perusahaan asal Amerika Serikat ini meminta kepastian perpanjangan kontrak setelah 2021 agar investasi besarnya membangun smelter tidak mubazir.
Permintaan kepastian perpanjangan kontrak inilah yang selalu didesakkan Freeport dalam dua tahun terakhir. Namun, pemerintah tentu tidak bisa meluluskan permintaan tersebut.
Alasannya, Peraturan Pemerintah Nomor 77/2014 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara menyatakan, pengajuan perpanjangan KK paling cepat dua tahun sebelum kontrak berakhir. Artinya, Freeport paling cepat bisa mengajukan perpanjangan kontrak tahun 2019.
Pada titik inilah, menurut Hikmahanto, posisi pemerintah dilematis dan tidak menguntungkan. Jika ingin konsekuen menjalankan Pasal 170 dalam UU No. 4/2009 maka akan ada kerugian karena banyak perusahaan tambang tidak bisa lagi mengekspor dan kegiatan operasionalnya terhenti. Alhasil, pemerintah juga tak memperoleh penerimaan.
Sebaliknya, kalau Pasal 170 itu tidak dijalankan, pemerintah akan melanggar UU. “Pemerintah dianggap oleh rakyatnya melanggar UU Minerba yang notabene bisa saja di-impeach (dilengserkan),” katanya. (Baca: Freeport Setop Ekspor, Potensi Rugi Negara Rp 100 Miliar Sebulan)
Demi keluar dari jepitan masalah tersebut, Presiden Joko Widodo menerbitkan Peraturan Pemerintah (PP) Nomor 1 Tahun 2017 yang berlaku satu hari menjelang berakhirnya masa izin ekspor pada 12 Januari lalu. Aturan ini mewajibkan perusahaan pemegang KK mengubah status kontraknya menjadi IUPK jika ingin mengekspor konsentrat. Kesempatan ekspor ini diberikan selama lima tahun hingga pembangunan smelter rampung.
Menurut Hikmahanto, PP anyar itu merupakan solusi pemerintah yang memberikan alternatif kepada pemegang KK. Perusahaan bisa tetap berpegang pada KK asalkan tidak melanggar Pasal 170 UU Minerba alias tidak dapat mengekspor hasil tambangnya selama belum membangun smelter.
Sebaliknya, kalau mau tetap mengekspor maka perusahaan harus mengubah KK menjadi IUPK. Klausul IUPK ini juga telah tercantum dalam Pasal 102 dan 103 UU Minerba. Pasal itu memuat keharusan melakukan hilirisasi, namun tidak menyebutkan ketentuan waktu harus melakukan pemurnian 100 persen di dalam negeri. “Kalau melihat itu kan sebenarnya pemerintah sudah berbaik hati memberi solusi bagi pemegang KK,” ujar Hikmahanto.
Di sisi lain, pemerintah juga tidak diskriminatif dengan memaksa semua pemegang KK mengubah kontraknya menjadi IUPK. Buktinya, dia mencontohkan PT Vale Indonesia yang tetap memegang KK namun telah membangun smelter.
Contoh berbeda adalah PT Amman Mineral Nusa Tenggara. Perusahaan tambang yang semula bernama PT Newmont Nusa Tenggara ini baru saja mengubah KK dan mengantongi IUPK. Alhasil, sejak pertengahan Februari ini, perusahaan milik Grup Medco tersebut sudah bisa mengekspor konsentrat meski belum membangun smelter.
Sikap keras malah ditunjukkan Freeport. Manajemen Freeport berdalih siap mengubah KK menjadi IUPK asalkan tetap memperoleh hak-hak yang sama seperti diatur dalam Kontrak Karya. Sebab, KK dinilai memberikan jaminan stabilitas investasi dengan kepastian hukum dan fiskal yang tetap. Hal ini sejalan dengan rencana investasi jangka panjang Freeport untuk membangun smelter dan mengembangkan tambang bawah tanah.
(Baca: Mulai Proses Arbitrase, Bos Freeport: Pemerintah Langgar Kontrak)
Kewajiban fiskal yang harus ditanggung pemegang KK terbatas pada royalti, pajak penghasilan badan, iuran tetap, pajak bumi dan bangunan (PBB), dan pajak daerah. Adapun, pemegang IUPK, selain menanggung lima poin di atas, juga perlu membayar pajak pertambahan nilai (PPN), retribusi daerah, dan pungutan lain. Keberatan lain Freeport adalah kewajiban divestasi 51 persen saham setelah lima tahun.
President dan CEO Freeport-McMoRan Inc. Richard C. Adkerson menilai pemerintah telah melanggar dan mengubah kontrak secara sepihak melalui penerbitan PP No. 1/2017 tersebut. Padahal, suatu kontrak merupakan undang-undang bagi pihak-pihak yang berkontrak tersebut dan tidak dapat diubah atau diakhiri secara sepihak, meskipun berdasarkan hukum dan peraturan perundangan yang diterbitkan kemudian.
Pada 17 Januari lalu, Freeport Indonesia telah menyampaikan kepada Kementerian ESDM mengenai tindakan-tindakan wanprestasi dan pelanggaran Kontrak Karya oleh Pemerintah Indonesia. Freeport memberikan tenggang waktu selama 120 hari kepada pemerintah untuk mencapai kesepakatan. Hal ini sesuai dengan aturan penyelesaian sengketa yang ada dalam Kontrak Karya.
Jika kata sepakat tak tercapai, Freeport akan membawa masalah ini ke arbitrase internasional. “Jadi hari ini Freeport tidak lakukan arbitrase, tapi mulai proses lakukan arbitrase," kata Adkerson dalam konferensi pers di Jakarta, Senin (20/2) lalu.
Hikmahanto menilai janggal rencana arbitrase tersebut. Sebab, Freeport salah memposisikan Pemerintah Indonesia secara sejajar. Padahal, kedudukan pemerintah dalam dua dimensi.
Dimensi pertama, pemerintah sebagai subyek hukum perdata, seperti melakukan pengadaan barang dan jasa, sehingga kedudukannya memang sejajar dengan pelaku usaha. Kedua, pemerintah selaku subyek hukum publik yang berada di atas pelaku usaha dan rakyat.
Jadi, ketika pemerintah membuat aturan maka semua orang dianggap tahu, dan pemerintah dapat memaksakan aturan dengan penegakan hukum. Bila rakyat atau pelaku usaha keberatan dengan aturan tersebut, dapat melakukan uji materi, baik di Mahkamah Konstitusi maupun Mahkamah Agung.
"Dua dimensi ini yang dinafikan oleh Freeport melalui Kontrak Karya, di mana pemerintah seolah-olah hanya merupakan subyek hukum perdata," kata Hikmahanto.
Ia juga mempertanyakan jalur arbitrase yang akan ditempuh Freeport, apakah International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) atau commercial arbitration seperti yang diatur kontrak. “Kalau ke commercial arbitration, pemerintah pun punya hak untuk mengajukan Freeport karena telah melakukan wanprestasi terkait masalah pemurnian dan divestasi,” ujar Hikmahanto.
Secara rekam jejak, Indonesia juga pernah menang di pengadilan ICSID dalam kasus Bank Century dan Churchill Mining. Adapun di commercial arbitration, pemerintah menang ketika melawan Newmont terkait kewajiban divestasi sahamnya.
(Baca: Jonan Pilih Freeport Arbitrase Daripada Hembuskan Isu PHK)
Pemerintah pun tak gentar dan optimistis bakal menang jika masalah ini bergulir ke arbitrase. "Kami tahu kan yang jelas undang-undang di kita, peraturan di kita, pengadilan di kita, masak tidak (menang)," kata Menteri Koordinator Bidang Kemaritiman Luhut Binsar Pandjaitan.
Suara senada dinyatakan Menteri ESDM Ignasius Jonan. Bahkan, Luhut juga melontarkan ancaman tidak akan memperpanjang kontrak Freeport jika masalah tersebut berujung ke arbitrase.
Pengamat pertambangan dari Universitas Tarumanagara Ahmad Redi juga mencatat tiga potensi pelanggaran kontrak oleh Freeport. Pertama, pada Pasal 24 dalam KK yang ditandatangani pada tahun 1991, Freeport wajib melakukan divestasi 51 persen saham. Namun, faktanya hingga kini pemerintah Indonesia baru mengantongi 9,36 persen saham Freeport.
Kedua, kewajiban membangun smelter paling lambat tahun 2014 yang diatur dalam Pasal 10 kontrak tersebut. Namun, hingga kini kewajiban itu belum ditunaikan.
Ketiga, di dalam Pasal 23 ayat 2 kontrak karya, terdapat klausul yang menyatakan bahwa Freeport menaati hukum nasional yang berlaku."Faktanya ada kewajiban Freeport menyesuaikan KK dengan UU Minerba juga tidak dilakukan," kata Ahmad.
(Baca: Langgar Kontrak, Indonesia Bisa Kalah Lawan Freeport di Arbitrase)
Namun, dia juga menilai pemerintah terancam kalah di arbitrase karena telah melakukan beberapa pelanggaran. Salah satunya adalah memutuskan sepihak perubahan KK Freeport. Padahal, dalam Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUHP), ada tiga syarat pengakhiran KK.
Pertama, kedua belah pihak harus bersepakat mengakhiri. Kedua, kontrak dibatalkan lewat jalur pengadilan. Ketiga, masa kontraknya telah berakhir. "Jadi peluang (menang arbitrase) fifty-fifty," kata dia, Selasa (21/2).
Selain itu, Ahmad menilai, prosedur perubahan KK menjadi IUPK tidak sesuai dengan UU Nomor 4 tahun 2009. Beleid itu mengatur pemegang KK yang ingin mengubah menjadi IUPK mengajukan ke menteri dan diproses selama 14 hari. Untuk mengubah kontrak menjadi IUPK, pemegang KK harus melewati prosedur seperti Penetapan Wilayah Pencadangan Negara (WPN) dan mendapat persetujuan terlebih dahulu dari DPR.
Setelah itu, penetapan menjadi Wilayah Usaha Pertambangan Khusus (WIUPK) ditawarkan lebih dulu kepada BUMN. Jika tidak berminat maka dilelang kepada pihak swasta untuk selanjutnya diterbitkan IUPK.
Tapi, Hikmahanto berpendapat tidak ada pelanggaran prosedur perubahan KK menjadi IUPK. Perubahannya tidak perlu melalui penetapan Wilayah Usaha Pertambangan Khusus (WIUPK) karena bukan izin baru. Sedangkan PP Nomor 1 tahun 2017 hanya mengatur konversi dari KK ke IUPK.
“Memang tidak diatur dalam UU Minerba, makanya saya sampaikan pemerintah sudah berkorban untuk Freeport,” ujar dia.
